La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Plan de Cumplimiento Normativo

Como consecuencia de la reciente reforma del Código Penal -que entró en vigor el pasado 1 de Julio de 2015- y en virtud de lo previsto en su artículo 31 bis, queda modificada la responsabilidad penal de las personas jurídicas de manera que una empresa, aun siendo “mayor de edad” (y por lo tanto penalmente responsable desde 2010), quedará exenta si antes de la comisión de cualquiera de los delitos previstos por el legislador, ha adoptado un modelo de organización y gestión que cuente con medidas de prevención, vigilancia y control para anticiparse a los posibles escenarios negativos a que las sociedades mercantiles puedan quedar expuestas ante el nuevo marco normativo.

Para ello resulta de vital importancia la correcta implementación de un Plan de Cumplimiento Normativo en las empresas que no sólo fijará los procedimientos y operativa que garanticen una mínima exposición al riesgo, sino que creará un órgano independiente -con potestad autónoma- de seguimiento y control para que en el ámbito interno de la persona jurídica, exista un responsable objetivo que supervise el correcto funcionamiento y cumplimiento del citado modelo de prevención.

Dicho Plan (Corporate Compliance Penal) será por lo tanto aquel conjunto de medidas internas de previsión y control, así como los mecanismos definidos para su implementación, cuyo seguimiento y cumplimiento debe asegurar que son suficientes para que los representantes y directivos de las personas jurídicas cubran el grado de diligencia debida en su labor de información, formación y supervisión de los empleados y dependientes como para que las eventuales conductas delictivas de aquellos no generen responsabilidad penal en la misma.

En esencia, el mandato del legislador no se enfoca tanto a que el sistema de prevención consiga evitar la comisión de delitos sino que la existencia de un sistema idóneo, razonable y adecuado para anticiparse a los mismos, será suficiente para, incluso, premiar a la persona jurídica eximiéndola de responsabilidad penal (aunque finalmente no pueda evitarse la comisión del delito).

Existen dos cuestiones esenciales a tener en cuenta:

  • Por una parte la novedad relativa a la individualización de las penas a la que hace referencia el artículo (31 bis), pues se entenderá que una sociedad mercantil habrá delinquido en el caso de que lo hubiesen hecho:
    • Sus administradores de hecho o de derecho y representantes legales (de forma individual o como miembros integrantes de un órgano que les autorizara a tomar las decisiones que condujeron a ese tipo delictivo) o bien por aquellos con facultades de organización y control.
    • Sus trabajadores, lo que abre la opción de responder por conductas delictivas imputables a todos los empleados.
  • Por otra, y al hilo de lo inmediatamente anterior, la importancia de que por primera vez se establezca en el Código Penal español, una obligación de supervisión de los mandos directivos sobre los empleados, de forma que los primeros se convierten en “alter ego” de la persona jurídica entendiéndose por lo tanto que si los unos omiten el deber de supervisión, se sobreentiende también que aquella lo ha omitido.

El objetivo real es definir la clara necesidad de que las empresas adopten y ejecuten modelos de Responsabilidad Corporativa en el sentido más amplio del término, bien por la imprescindible transparencia que debe regir en sus relaciones contractuales con la Administración (en su caso) y comerciales en el ámbito del mercado y sector propio con otras empresas; como por la necesidad de garantizar que toda la estructura organizativa –financiera, productiva y humana– se ocupe de observar, preservar, cumplir y hacer cumplir todas las leyes aplicables y las directrices propias de su cultura corporativa.

No es relevante el tamaño de la empresa, ni el tipo de actividad que ésta desarrolle. Lo verdaderamente importante es que cualquier organización empresarial tome conciencia sobre la importancia de que el cumplimiento legal no responde a un concepto abstracto, sino que determina una forma de actuar basada en la integridad y en la obligación de comportarse en el seno de cualquier sociedad (por pequeña y sencilla que sea) conforme a las exigencias éticas y legales que conciernen a todos los miembros de la misma (independientemente del nivel jerárquico que ocupen y de la unidad específica en que desarrollen sus funciones) sin excepción.

D&O y Responsabilidad Penal Corporativa

Tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se introdujo en España, siguiendo la tendencia de otros países, la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del artículo 31 bis del Código Penal, derogando de este modo el principio jurídico consagrado hasta ese momento en nuestro ordenamiento jurídico, con el aforismo “Societas delinquere non potest” (las sociedades no pueden delinquir).

el precitado art. 31 bis estipula que:

“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.”

La consecuencia directa de esta modificación normativa es que las personas jurídicas son ahora sujetos activos de ciertos delitos contemplados en el Código Penal como son, entre otros, la corrupción entre particulares (art. 286 bis), delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 270), alzamiento de bienes e insolvencias punibles (art. 261 bis), blanqueo de capitales (art. 302), delitos medioambientales (art. 327) etc…

En el supuesto de que la sociedad sea imputada por alguno de estos delitos es previsible que los honorarios de abogados y procuradores en la defensa de la causa penal sean de elevada cuantía, por lo que es muy aconsejable disponer de una cobertura de defensa jurídica con una suma asegurada adecuada para cubrir estos gastos.

Si bien en la pólizas de D&O el tomador (quién paga la póliza) es la sociedad, los asegurados en la pólizas son exclusivamente los administradores, altos cargos, herederos, legatarios, cónyuges y, en ciertos supuestos, los trabajadores de la sociedad. Por ello, si la persona jurídica es imputada por un delito de los previstos en el Código Penal, no estarían cubiertos los gastos de defensa jurídica en que incurra la sociedad tomadora al no figurar entre los asegurados en la póliza de seguro.

En los últimos meses algunas de las compañías de seguros más especializadas en D&O han incorporado en sus condicionados la cobertura de gastos de defensa por responsabilidad penal corporativa incluyendo de este modo a la sociedad como asegurado, exclusivamente para los gastos de defensa jurídica, lo que sin duda se configura como imprescindible en atención a las nuevas responsabilidades penales en las que pueden incurrir las sociedades y entidades análogas.

Por ello desde S4 Soluciones Aseguradoras recomendamos la revisión de la póliza de D&O y en el supuesto de no disponer de la cobertura de gastos de defensa por responsabilidad penal corporativa solicitar a la Compañía de Seguros la emisión de suplemento para su inclusión.

Las pólizas de D&O (Directors & Officers Liability Insurance)

En los últimos años estamos asistiendo a un crecimiento de dos dígitos en la contratación por parte de las empresas de pólizas de responsabilidad civil de administradores y directivos, más conocidas como pólizas de D&O (Directors & Officers Liability Insurance).

Si en sus inicios el aseguramiento de estas responsabilidades estaba reservado a Compañías de seguros norteamericanas, últimamente las denominadas compañías de seguros generalistas han apostado de un modo decidido por este sofisticado producto, lo que ha provocado que estemos asistiendo a una comercialización masiva del mismo, no siempre bajo criterios de suscripción adecuados.

Por ello, antes de contratar una póliza de seguro de este ramo, es necesario asesorarse correctamente para tener en consideración los elementos esenciales de este tipo de pólizas y no dejarse abrumar o confundir por un sinfín de coberturas, que en múltiples ocasiones difícilmente entenderá el profano, dada la acusada vertiente jurídica de este tipo de pólizas.

Entre otros aspectos clave es necesario prestar atención al llamado periodo adicional de notificación, que es el lapso de tiempo que, en caso de no renovarse la póliza, puede contratar el asegurado para recibir una reclamación por actos de gestión negligentes cometidos durante el plazo de vigencia de la póliza.

Las posibilidades que ofrece el actual mercado asegurador son múltiples, desde compañías que no ofertan plazo alguno, hasta compañías que ofertan un máximo de tres años mediante el abono de la correspondiente prima adicional. Si bien estos plazos pueden parecer suficientes y suelen estar predeterminados en la póliza, entiendo que es necesario mediante la oportuna negociación con la compañía de seguros, ampliarlo a 4 años.

El motivo de la ampliación del plazo de notificación adicional es simple, una cantidad sustancial de las reclamaciones y demandas interpuestas contra administradores y directivos se realizan en el límite del plazo de prescripción de las acciones (las Compañías de Seguros lo saben…) que se establece en 4 años en virtud del artículo 949 Código de Comercio.

Si bien el dies a quo (momento desde el que se computa el plazo de prescripción) ha sido bastante controvertido en los últimos tiempos, la doctrina mayoritaria y jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 10 de Enero de 2013, ente otras) lo establece a partir del momento del cese del administrador o directivo en el cargo.